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1、建行pos機(jī)登錄商戶(hù)未登記

建行pos機(jī)登錄商戶(hù)未登記

李立律師

合伙指南 | 作者：李立律師

這是李立律師博客和合伙指南公眾號(hào)第441篇文字

聊民法典40：最高法院：車(chē)輛抵押在工商登記，車(chē)管沒(méi)登記，有效

第十七章抵押權(quán)

抵押權(quán)分為一般抵押權(quán)和最高額抵押權(quán)兩類(lèi)。

第一節(jié)一般抵押權(quán)

第三百九十四條為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

抵押權(quán)以抵押財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，抵押權(quán)人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)有控制、支配的權(quán)利。

控制權(quán)，表現(xiàn)在抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得處分抵押財(cái)產(chǎn)。

支配權(quán)，表現(xiàn)在抵押權(quán)人在抵押財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)已屆清償期而未受清償，或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形時(shí)，有權(quán)依照法律規(guī)定，以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。

抵押的財(cái)產(chǎn)，可以是不動(dòng)產(chǎn)，也可以是動(dòng)產(chǎn)。

抵押，與質(zhì)押的區(qū)別要素之一就是：不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有。

前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押財(cái)產(chǎn)。

第三百九十五條債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：

列舉和兜底式規(guī)定。

債務(wù)人或者第三人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)有處分權(quán)包括：1)債務(wù)人或者第三人是抵押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人。2）債務(wù)人或者第三人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)享有用益物權(quán)。

“有權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)”，在實(shí)務(wù)中可能涉及到判定善意取得的問(wèn)題。

《民法典》第三百一十一條第二款規(guī)定，當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照適用前兩款規(guī)定。所以，包括抵押權(quán)在內(nèi)的擔(dān)保物權(quán)同樣是可以適用善意取得制度的。

而在擔(dān)保物權(quán)里，抵押權(quán)是最容易產(chǎn)生善意取得爭(zhēng)議的，原因是抵押權(quán)設(shè)立的要求是不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有。

抵押權(quán)取得人，在盡到合理注意的前提下，雖然可能抵押人可能沒(méi)有處分權(quán)，但是，法院仍然很有可能會(huì)認(rèn)定抵押權(quán)成立。這個(gè)判斷的方式，類(lèi)似于善意取得的判定標(biāo)準(zhǔn)。其中，最典型的是構(gòu)成表見(jiàn)代理的情況。

2003年11月24日，《最高人民法院關(guān)于中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行大連市分行友好支行訴大連中大集團(tuán)公司、第三人中國(guó)大連國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作集團(tuán)有限公司借款合同抵押擔(dān)保糾紛一案請(qǐng)示的答復(fù)》中就提到了抵押權(quán)善意取得：

遼寧省高級(jí)人民法院：

你院（2002）遼民三初字第12號(hào)請(qǐng)示收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

從你院請(qǐng)示材料看，依據(jù)大連市中級(jí)人民法院（1999）大民初字第160號(hào)民事調(diào)解書(shū)、大連市房地產(chǎn)管理局大房局管字（2000）16號(hào)文件以及大連市中級(jí)人民法院（2002）大行再字第21號(hào)行政判決書(shū)，中大大廈9－15層的產(chǎn)權(quán)確系中國(guó)大連國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)大連國(guó)際）所有，大連中大集團(tuán)公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中大集團(tuán)）未經(jīng)大連國(guó)際的同意將中大大廈整體抵押給債權(quán)人中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行大連市分行友好支行（以下簡(jiǎn)稱(chēng)友好支行）的行為，屬于無(wú)權(quán)處分行為，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十一條的規(guī)定，抵押合同涉及無(wú)權(quán)處分部分無(wú)效。但鑒于中大大廈在抵押時(shí)的全部產(chǎn)權(quán)登記在中大集團(tuán)名下，不動(dòng)產(chǎn)登記具有權(quán)利推定效力，因此，如無(wú)證據(jù)證明友好支行在接受抵押時(shí)對(duì)中大大廈9－15層產(chǎn)權(quán)的真實(shí)狀況為明知或應(yīng)知的，友好支行可以善意取得對(duì)中大大廈9－15層的抵押權(quán)。你院應(yīng)當(dāng)在查明案件事實(shí)，尤其是債權(quán)人在接受抵押時(shí)是否屬于善意的基礎(chǔ)上，妥善處理該案。

此復(fù)

2003年11月24日

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》若干問(wèn)題的解釋(一)第十五條規(guī)定，受讓人受讓不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)，不知道轉(zhuǎn)讓人無(wú)處分權(quán)，且無(wú)重大過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人為善意。真實(shí)權(quán)利人主張受讓人不構(gòu)成善意的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

從實(shí)務(wù)角度，上述這個(gè)司法解釋同樣適用于擔(dān)保物權(quán)的善意取得問(wèn)題。目前，在涉及不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的判定上，權(quán)利外觀和權(quán)屬登記，是各法院普遍認(rèn)可的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。

在2019年《中國(guó)康富國(guó)際租賃股份有限公司、中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司喀什地區(qū)分行再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書(shū)》中，就有這么一個(gè)事實(shí)爭(zhēng)議，訴訟雙方對(duì)于是否善意取得抵押權(quán)有不同的觀點(diǎn)。而且，有一方當(dāng)事人還提出了一個(gè)事實(shí)，那就是涉案的車(chē)輛抵押登記是在工商行政管理部門(mén)登記，而未在車(chē)輛管理部門(mén)登記，故不能產(chǎn)生抵押登記的效力。這個(gè)案件，最高人民法院的民事裁定書(shū)中是認(rèn)定構(gòu)成善意取得抵押權(quán)的。法院的理由精簡(jiǎn)如下：

本案越秀公司截止一審法院查封案涉車(chē)輛時(shí)一直占有并使用案涉車(chē)輛，且該車(chē)輛也是登記在越秀公司名下，而康富公司與越秀公司之間的融資租賃合同僅系其雙方之間的約定，建行喀什分行并不知悉，建行喀什分行基于信賴(lài)案涉車(chē)輛的權(quán)利外觀和權(quán)屬登記均顯示為越秀公司所有，故向越秀公司出借了貸款、對(duì)其名下車(chē)輛設(shè)立抵押并進(jìn)行了抵押登記?！强蹈还緦?duì)于證明建行喀什分行明知或應(yīng)知越秀公司系無(wú)權(quán)處分人充分舉證，否則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建行喀什分行的抵押取得是善意取得?？蹈还局鲝埌干孳?chē)輛抵押依法應(yīng)在車(chē)輛管理部門(mén)登記，建行喀什分行故意向無(wú)權(quán)辦理的工商行政管理部門(mén)申請(qǐng)。但康富公司并無(wú)證據(jù)證明建行喀什分行存在惡意規(guī)避登記或其他惡意情形，僅憑案涉車(chē)輛未在車(chē)輛管理部門(mén)辦理抵押登記，不足以證明建行喀什分行明知或應(yīng)知該車(chē)輛的實(shí)際所有權(quán)情況?？蹈还具€主張建行喀什分行辦理抵押登記時(shí)未依《商業(yè)銀行法》第三十六條的規(guī)定嚴(yán)格審核?！叫愎静慌度谫Y租賃事實(shí)，建行喀什分行無(wú)從知曉。其次，機(jī)動(dòng)車(chē)登記證書(shū)雖然記載案涉車(chē)輛此前已設(shè)立抵押，但法律不禁止對(duì)同一財(cái)產(chǎn)設(shè)立多個(gè)抵押，且該證書(shū)記載的車(chē)輛所有權(quán)人也是越秀公司，是否審查該證書(shū)并不影響本案抵押權(quán)設(shè)立。故無(wú)法證明建行喀什分行未盡審核義務(wù)，也無(wú)法否定其系善意?？蹈还居种鲝垼ㄐ锌κ卜中邪凑罩袊?guó)人民銀行相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)卿浫谫Y租賃公示系統(tǒng)查詢(xún)案涉車(chē)輛的權(quán)屬情況，但其并未查詢(xún)，屬于未盡合理注意義務(wù)，符合《融資租賃司法解釋》第九條第三項(xiàng)規(guī)定的情形，不能適用善意取得?！捅景妇唧w情況而言，康富公司一直未能提供證據(jù)證明其已在融資租賃公示系統(tǒng)進(jìn)行了登記，因此即便建行喀什分行進(jìn)行了查詢(xún)，也無(wú)法查到案涉車(chē)輛融資租賃事項(xiàng)，也就不能認(rèn)定建行喀什分行知道或應(yīng)當(dāng)知道抵押物為租賃物，故無(wú)法以其未進(jìn)行查詢(xún)?yōu)橛煞穸ㄆ渖埔馊〉?。……但需要指出的是，建行喀什分行作為銀行機(jī)構(gòu)，在進(jìn)行此類(lèi)融資業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行相關(guān)規(guī)定進(jìn)行融資租賃交易查詢(xún)，以避免抵押物為承租人不具有所有權(quán)的租賃物而影響其債權(quán)實(shí)現(xiàn)?？蹈还具€主張因案涉車(chē)輛抵押系在工商行政管理部門(mén)登記，而未在車(chē)輛管理部門(mén)登記，故不能產(chǎn)生抵押登記的效力?！瓌?dòng)產(chǎn)抵押權(quán)無(wú)論是否登記，均可產(chǎn)生支配抵押財(cái)產(chǎn)的效力。……抵押登記制度旨在通過(guò)公示保護(hù)善意第三人的利益、維護(hù)交易安全，工商行政管理部門(mén)亦屬合法的登記機(jī)關(guān)，案涉車(chē)輛抵押登記在該部門(mén)并不妨礙公眾查詢(xún)。并且，如前所述，本案并無(wú)證據(jù)表明當(dāng)事人存在惡意規(guī)避登記或其他惡意情形，故本案車(chē)輛抵押權(quán)不因登記部門(mén)不是車(chē)輛管理部門(mén)而無(wú)效?？蹈还驹擁?xiàng)再審理由亦不能成立。

（一）建筑物和其他土地附著物；

其他土地附著物，指附著于土地之上的除房屋以外的不動(dòng)產(chǎn)。包括橋梁、隧道、大壩、道路等構(gòu)筑物，以及林木、莊稼等。

（二）建設(shè)用地使用權(quán)；

2019年7月《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于完善建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押二級(jí)市場(chǎng)的指導(dǎo)意見(jiàn)》中，關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)的抵押機(jī)制，提出了如下意見(jiàn)：

明確不同權(quán)能建設(shè)用地使用權(quán)抵押的條件。以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)可以依法依規(guī)設(shè)定抵押權(quán)，劃撥土地抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)應(yīng)優(yōu)先繳納土地出讓收入。以出讓、作價(jià)出資或入股等方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)可以設(shè)定抵押權(quán)。以租賃方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開(kāi)發(fā)建設(shè)后，根據(jù)租賃合同約定，其地上建筑物、其他附著物連同土地可以依法一并抵押。放寬對(duì)抵押權(quán)人的限制。自然人、企業(yè)均可作為抵押權(quán)人申請(qǐng)以建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押相關(guān)手續(xù)，涉及企業(yè)之間債權(quán)債務(wù)合同的須符合有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

（三）海域使用權(quán)；

對(duì)照《物權(quán)法》，此處是增加的內(nèi)容。

根據(jù)2002年1月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)海域使用管理法》的規(guī)定，海域，是指中華人民共和國(guó)內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土。內(nèi)水，是指中華人民共和國(guó)領(lǐng)海基線向陸地一側(cè)至海岸線的海域。海域?qū)儆趪?guó)家所有，國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使海域所有權(quán)。任何單位或者個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓海域。單位和個(gè)人使用海域，必須依法取得海域使用權(quán)。

對(duì)照《物權(quán)法》，刪除了《物權(quán)法》中“以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；”這個(gè)列項(xiàng)。

刪除原因：《民法典》第三百四十二條已經(jīng)對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定：“通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權(quán)屬證書(shū)的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營(yíng)權(quán)。”這也是《農(nóng)村土地承包法》第五十三條內(nèi)容。

（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

這些屬于動(dòng)產(chǎn)抵押。

動(dòng)產(chǎn)抵押，在過(guò)去最容易因?yàn)闆](méi)有公示登記而產(chǎn)生爭(zhēng)議。

2019年3月18日， 國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局發(fā)布了修訂后的《動(dòng)產(chǎn)抵押登記辦法》，其中第二條規(guī)定，企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者以《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第一百八十一條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的縣級(jí)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)登記機(jī)關(guān)）辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。

這個(gè)登記辦法如能有效實(shí)施開(kāi)來(lái)，將能很大程度上解決動(dòng)產(chǎn)抵押的公示問(wèn)題。

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

有助于解決這類(lèi)資金缺口大的建設(shè)工程的融資。

（六）交通運(yùn)輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

法無(wú)禁止，都可以抵押。

抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。

集合抵押，就是將各類(lèi)財(cái)產(chǎn)和權(quán)利打包進(jìn)行抵押。

第三百九十六條企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就抵押財(cái)產(chǎn)確定時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。

浮動(dòng)抵押。一種比集合抵押更進(jìn)一步的概括性的抵押，即對(duì)整個(gè)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，包括現(xiàn)在的和未來(lái)的，并且是在經(jīng)營(yíng)中不斷變化的財(cái)產(chǎn)設(shè)定一種抵押。

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的通知（法〔2019〕254號(hào)）中，對(duì)于浮動(dòng)抵押與其中部分財(cái)產(chǎn)又設(shè)定抵押的優(yōu)先次序進(jìn)行明確，“企業(yè)將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品及產(chǎn)品等財(cái)產(chǎn)設(shè)定浮動(dòng)抵押后，又將其中的生產(chǎn)設(shè)備等部分財(cái)產(chǎn)設(shè)定了動(dòng)產(chǎn)抵押，并都辦理了抵押登記的，根據(jù)《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，登記在先的浮動(dòng)抵押優(yōu)先于登記在后的動(dòng)產(chǎn)抵押?！?/p>

防疫期間，部分相關(guān)個(gè)企業(yè)的浮動(dòng)抵押權(quán)可能會(huì)延遲實(shí)現(xiàn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（二）》的規(guī)定，防疫物資生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)以其生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動(dòng)產(chǎn)設(shè)定浮動(dòng)抵押，抵押權(quán)人依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百九十六條的規(guī)定申請(qǐng)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的，人民法院受理申請(qǐng)后，被申請(qǐng)人或者利害關(guān)系人能夠證明實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)將危及企業(yè)防疫物資生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的，可待疫情或者疫情防控措施影響因素消除后再行處理。

第三百九十七條以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。

地隨房轉(zhuǎn)，房隨地轉(zhuǎn)。

第三百九十八條鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

立法限制的目的是防止農(nóng)村集體所有的土地因?yàn)榈盅簷?quán)的實(shí)現(xiàn)而流轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地。

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